De legalitate et revolutione

Legalidad y revolución no son una antinomia conceptual sino gradual, semejante a la contraposición entre lengua y dialecto, religión y secta, convención social y “fricada”. En otras palabras, tales distinciones obedecen a razones cuantitativas y temporales mas no cualitativas. Es el número de seguidores, las relaciones de poder y el momento histórico lo que define un comportamiento como “antisocial” o “convencional”, “subversivo” y “antisistema” o “legal” y “acorde al orden establecido”.

El austriaco Hans Kelsen, figura destacada en la historia jurídica universal, acepta en su Teoría Pura del Derecho la dimensión fáctica del poder como condicionante de la validez del conjunto del ordenamiento jurídico, especialmente cuando analiza el fenómeno de la revolución (“cambio no legítimo de la norma constitucional”):

Tras el derecho existe un poder que lo sostiene. Este poder intenta monopolizar la coacción, es fuerza socialmente organizada. No hay más justificación jurídica de este poder que la fuerza que lo posee, es decir, la posibilidad de imponerse a todo poder contrario.

Kelsen sostiene que la validez jurídica de la revolución se funda en la toma del poder, por lo que el principio de efectividad prima aquí sobre el principio de legitimidad. Entiendo que el concepto de “revolución” que utiliza el jurista austriaco abarca también los golpes de estado contrarrevolucionarios y las guerras civiles, dentro del respeto al Derecho Internacional, que viene a su vez limitado por el principio de efectividad. Añade Kelsen que la norma fundamental (nuestra constitución) sólo es tal si existe un poder efectivo detrás de ella capaz de hacer valer el Derecho. Sí, parece mentira que esté hablando de un iuspositivista neokantiano.

Lanzo primero estas dos precisiones para seguidamente formular la siguiente pregunta: ¿cómo debe(ría) tratar nuestro ordenamiento constitucional, formalmente democrático y garante de derechos y libertades, aquellos movimientos cívicos que pretend(ies)en acabar con él?

Hemos de aclarar que existe una categoría jurídica a mitad camino entre la legalidad y la revolución: el ejercicio del poder constituyente primario. De manera análoga a los Tratados constitutivos de la Unión Europea, que pueden modificarse bien desde dentro del Derecho de la Unión (según los procedimientos previstos en el artículo 48 del TUE), bien desde fuera de él (mediante un tratado internacional entre los Estados miembros sobre el mismo contenido), la Constitución española también puede modificarse de dos maneras: bien ejerciendo el poder constituyente derivado (según sus artículos 166 a 169), bien invocando al poder constituyente primario. La jurisprudencia constitucional colombiana, mucho más avanzada que la nuestra en esta cuestión, nos aclara deliciosamente esta categoría jurídica en sus sentencias C-551/03, C-141/10 y C-132/12. La actual constitución colombiana es fruto precisamente de la invocación “alegal” al ejercicio del poder constituyente primario, que fue impulsado por el movimiento estudiantil de la “séptima papeleta” entre finales de los años ochenta y comienzos de los noventa (busque sobre la materia e ilústrese el lector).

Y ahora preguntémonos: ¿cuándo se ejerció el poder constituyente primario sobre el que se asienta nuestra Constitución de 1978? ¿En el referéndum constitucional del 6 de diciembre de 1978? No. ¿En el referéndum de la Ley para la Reforma Política de 1976? Tampoco. ¿Entonces? El 17 de julio de 1936, ni más ni menos. Veamos por qué.

La Ley de Sucesión a la Jefatura del Estado, de 1947, exigía que cualquier cambio o modificación del llamado “ordenamiento constitucional” del régimen franquista (las Leyes Fundamentales del Reino) contara no sólo con el acuerdo de las Cortes, sino también con el refrendo de los españoles. Es por ello que cuando las Cortes franquistas aprobaron el Proyecto de Ley para la Reforma Política, esta hubo de ser sometida a referéndum. Una vez refrendada, adquirió rango de ley fundamental y se integró con el resto del “ordenamiento constitucional” franquista. Esa ley, además de establecer reglas esenciales para la celebración de elecciones democráticas a Cortes Generales (en ningún caso “constituyentes”), regulaba por medio de su artículo tercero la llamada “reforma constitucional”, única base jurídica con que las Cortes de 1977 pudieron redactar un proyecto de Constitución. No olvidemos que esta Constitución debía ser refrendada por el pueblo español, no por espíritu democrático sino por exigencias del ordenamiento constitucional franquista. Es decir, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no hubo ninguna ruptura con el ordenamiento jurídico anterior. La Constitución de 1978 es, sustancialmente, una reforma constitucional del ordenamiento constitucional franquista, ejercicio del poder constituyente derivado, al igual que las últimas dos enmiendas constitucionales.

A ello hemos de sumar que a lo largo de cuatro décadas se “limpió” el censo electoral español. Ello sería irrelevante desde el plano de la legitimidad democrática si no fuera porque, contrariamente al Derecho Internacional, la Ley 46/1977 de amnistía sigue dando cobertura legal a los crímenes del franquismo.

El único atisbo de legitimidad democrática en nuestra Constitución monárquica de 1978 que entronque indirectamente con la legalidad republicana resultante del proceso constituyente de 1931 parecen ser los regímenes autonómicos de Cataluña, País Vasco y Galicia. Y es precisamente en Cataluña donde últimamente se ha avivado el debate independentista como consecuencia del estrangulamiento fiscal y financiero de la Generalitat catalana, de los ataques legislativos y judiciales al modelo lingüístico catalán, y de la pérdida de credibilidad sin precedentes que vienen experimentando las instituciones del Estado español. Volvemos al planteamiento inicial: ¿cómo debe tratar nuestro ordenamiento constitucional, formalmente democrático y garante de derechos y libertades, aquellos movimientos cívicos que pretenden acabar con él, en este caso mediante la secesión? Aquí el equivalente del poder constituyente primario sería el principio democrático ligado al llamado “derecho a decidir”, cuyo hipotético resultado a favor de la independencia vendría modulado por el reconocimiento de terceros Estados (principio de efectividad).

 

Alegoría de la Revolución Gloriosa

Alegoría de la Revolución Gloriosa

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