Sobre la (i)legalidad de la “consulta” catalana

¿Puede la Generalitat celebrar un referéndum de autodeterminación? Todos sabemos que no, pero las razones jurídicas son mucho más complejas, relativas y formales que los motivos que habitualmente reproducen los políticos y los medios. En esta nota trataré de sintetizar el régimen jurídico de las consultas populares en nuestro país y las estrategias legislativas que han seguido los actores políticos hasta la fecha de hoy.

1. La forma de la cuestión

Todos los referendos son consultas populares. Pero no todas las consultas populares son referendos. Es decir, hay consultas populares que sí son referendarias y otras que no lo son. Esa distinción y categorización ha sido aclarada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 103/2008. En ella nuestro Alto Tribunal declaró inconstitucional la Ley 9/2008, del Parlamento Vasco, relativa a la “convocatoria y regulación de una consulta popular al objeto de recabar la opinión ciudadana en la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre la apertura de un proceso de negociación para alcanzar la paz y la normalización política”. Esa ley preveía una consulta popular que no calificaba de referendaria. Pero el Tribunal Constitucional señaló que una consulta popular es referendaria siempre que llame al cuerpo electoral al ejercicio del derecho fundamental de participación política directa (art. 23.1 CE) sobre una cuestión de especial trascendencia (art. 92.1 CE). La consulta popular no será un referéndum si sólo llama a la participación de los ciudadanos en condición distinta a la de electores.

Calificar una consulta popular como referendaria (reféndum) o no referendaria (foros de participación, encuestas, audiencias públicas, talleres deliberativos, etc.) tiene enormes consecuencias jurídicas. Y es que sólo el Estado tiene competencia para autorizar la convocatoria de un referéndum (art. 149.1.32ª CE). Las consultas populares no referendarias, por el contrario, no requieren de esa autorización. ¿Permite la Constitución que las Comunidades Autónomas celebren referendos?

Cataluña parecía tener asumida la competencia para establecer el régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria tanto de referendos como de consultas populares no referendarias (art. 122 del Estatuto de Autonomía), siempre que 1) versasen sobre materias de competencia autonómica; 2) respetasen la regulación por leyes orgánicas del ya mencionado derecho fundamental de participación política (LO 2/1980 y LO 5/1985); y 3) fuesen autorizados por el Estado. Ahora bien, el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 31/2010 sobre el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña entendió que toda la regulación de la institución del referéndum, y no sólo la autorización, es de competencia exclusiva estatal en atención a la lectura integradora de los artículos 23.1, 81.1, 92.1 y 149.1.32ª de la Constitución. Yo discrepo humildemente de esta opinión, pero mi parecer importa un pimiento y no osaré extenderme ahora en ese aspecto. Sea como fuere, el Parlament de Catalunya aprobó la Ley 4/2010 de consultas populares por vía de referéndum amparándose en el citado artículo 122 del Estatuto de Autonomía. Esta ley fue recurrida e impugnada por el Gobierno central ante el Tribunal Constitucional. Hoy ya no está suspendida, pero está pendiente de sentencia que resuelva el recurso de inconstitucionalidad.

Para sortear la autorización del Estado para la convocatoria de un referéndum en Cataluña, la Generalitat ha optado por explotar la figura de las consultas populares no referendarias. Esas consultas son las que regulará la propuesta de ley que hoy aprueba el Parlament de Catalunya. Y lo hará aprendiendo de la doctrina constitucional y de los errores que cometieron las instituciones vascas en 2009. La ley recoge la figura de la “consulta popular no referendaria por votación”, que prescinde del censo electoral e incluye a todos los ciudadanos mayores de 16 años empadronados en Cataluña, sean o no españoles, para no ser equiparada al referéndum y escapar así a la autorización del Estado. Ahora bien, ¿bastan estos aspectos formales para distinguir un referéndum del resto de consultas populares? Puede haber consultas populares no referendarias por votación que no sean referendos, como por ejemplo aquellas votaciones que comprendan un ámbito territorial diferente de las circunscripciones electorales o que sean sectoriales (a jubilados, empleados públicos…). Yo no creo que esta ley sea necesariamente inconstitucional. Inconstitucional, por el contrario, sí puede ser el uso que pretenden hacer de ella como cobertura legal para convocar la “consulta” del 9 de noviembre. Dicho todo esto, es pertinente centrar ahora el análisis en la cuestión de fondo, la única de la que hablan muchos políticos y medios. Se trata del ejercicio del “derecho de autodeterminación” que hoy muchos llaman eufemísticamente “derecho a decidir”.

2. El fondo de la cuestión

Las preguntas acordadas en diciembre de 2013 por los partidos que apoyan la consulta, y que el Govern de la Generalitat pretende incluir en su convocatoria de consulta, son las siguientes:

a) ¿Quiere que Cataluña sea un Estado?

b) En caso de respuesta afirmativa, ¿quiere que este Estado sea independiente?

La citada Ley 9/2008 del Parlamento Vasco, por su parte, preveía la formulación de dos preguntas al cuerpo electoral vasco:

a) ¿Está Usted de acuerdo en apoyar un proceso de final dialogado de la violencia, si previamente ETA manifiesta de forma inequívoca su voluntad de poner fin a la misma de una vez y para siempre?

b) ¿Está Usted de acuerdo en que los partidos vascos, sin exclusiones, inicien un proceso de negociación para alcanzar un Acuerdo Democrático sobre el ejercicio del derecho a decidir del Pueblo Vasco, y que dicho Acuerdo sea sometido a referéndum antes de que finalice el año 2010?

El Tribunal Constitucional arguyó en la Sentencia nº 103/2008 que esta ley era inconstitucional no sólo por las razones de forma ya esgrimidas en el primer punto de este escrito, sino también por razones de fondo. La cuestión en este caso es bastante sencilla: convocar un referéndum consultivo autorizado por el Estado para el ejercicio de la autodeterminación de una parte de España cabe en la Constitución. Lo que no cabe en la Constitución es convocar un referéndum consultivo autorizado por el Estado para el ejercicio del derecho de autodeterminación, o del derecho a decidir, de una parte de España. “Autodeterminación” y “derecho de autodeterminación” no son lo mismo. La primera cabe en una cesión del Estado; la segunda supone reconocer como sujeto soberano de antemano a quien legítimamente aspira a separarse del resto de España conforme a los cauces legales establecidos. Un referéndum consultivo de autodeterminación puede servir, si así lo entienden los actores políticos, para medir el apoyo popular de cara a plantear una revisión constitucional que permita que una parte del territorio nacional se constituya en Estado independiente. Lo que no cabe, insisto, es reconocer en textos jurídicos el concepto de “derecho de autodeterminación” o “derecho a decidir”.

Dejando de lado las cuestiones formales de la convocatoria de la pretendida consulta popular no referendaria por votación, la inconstitucional de fondo de la misma depende de los términos que emplee: “derecho de autodeterminación” y “derecho a decidir” no son, insisto, admisibles. Mi nota se resume así:

  • Inconstitucionalidad formal: ¿la consulta para el 9 de noviembre que pretende convocar la Generalitat es una “consulta popular referendaria” o una “consulta popular no referendaria por votación”?
  • Inconstitucionalidad material: ¿la mencionada consulta del 9 de noviembre y la ley que la ampara alude de algún modo al “derecho a decidir” de los catalanes?

ANEXO. ¿POR QUÉ SÍ PUEDE HABER REFERENDOS AUTONÓMICOS, AUNQUE EL FUNDAMENTO JURÍDICO Nº 69 DE LA S.T.C. 31/2010 DIGA QUE NO?

1. Introducción

El artículo 149.1.32ª de la Constitución española establece que el Estado tiene competencia exclusiva para autorizar la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum. ¡Pero autorizar todos los referendos no es lo mismo que regularlos! Y es que el artículo 92.3 de la Constitución señala que “una ley orgánica regulará las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en esta Constitución“. La Ley Orgánica 2/1980 sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum cumple con dicho mandato. La Constitución contempla los siguientes referendos:

  • El referéndum consultivo (art. 92.1).
  • El referéndum (vinculante) de aprobación de la iniciativa autonómica (art. 151.1); por cierto, el art. 8.4 de la LO 2/1980 es contraria a este precepto constitucional y no pasa nada.
  • El referéndum (vinculante) de ratificación del estatuto de autonomía (art. 151.3 y 151.5).
  • El referéndum (vinculante) de reforma de los estatutos de autonomía que siguieron la vía del art. 151 CE (art. 152.2).
  • El referéndum (vinculante) de reforma constitucional (art. 167.3).
  • El referéndum (vinculante) de revisión constitucional (art. 168.3).

¿Significa el art. 92.3 de la Constitución que ésta sólo reconoce los referendos que prevé? ¿O significa más bien que al menos los referendos previstos en la Constitución deberán regularse por una ley orgánica? Responder a esta pregunta es muy fácil: ¿reconoce nuestro ordenamiento jurídico consultas populares referendarias distintas de las contempladas en la Constitución? Sí. ¿Que no estén regidas por la LO 2/1980? También.

2. Referendos municipales

La Disposición Adicional Única de la LO 2/1980 dispone lo siguiente: “Las disposiciones de la presente Ley no alcanzan en su regulación a las consultas populares que puedan celebrarse por los Ayuntamientos, relativas a asuntos relevantes de índole municipal, en sus respectivos territorios, de acuerdo con la legislación de Régimen Local, y a salvo, en todo caso, la competencia exclusiva del Estado para su autorización.”

La Ley 7/1985 reguladora de las Bases del Régimen Local no es orgánica y aun así recoge en su artículo 71 lo siguiente: “De conformidad con la legislación del Estado y de la Comunidad Autónoma, cuando ésta tenga competencia estatutariamente atribuida para ello, los Alcaldes, previo acuerdo por mayoría absoluta del Pleno y autorización del Gobierno de la Nación, podrán someter a consulta popular aquellos asuntos de la competencia propia municipal y de carácter local que sean de especial relevancia para los intereses de los vecinos, con excepción de los relativos a la Hacienda local.”

Las Comunidades Autónomas, por medio de sus leyes de desarrollo de régimen local, regulan pormenorizadamente los referendos municipales. Cataluña lo hace por medio de la Ley 4/2010 de consultas populares por vía de referéndum. Esta ley, que mencionamos arriba, regula no sólo las consultas populares por vía de referéndum en el ámbito de Cataluña (la parte que fue impugnada por el Gobierno ante el Tribunal Constitucional) sino también las consultas populares referendarias en el ámbito municipal. Y ello desde el respeto a la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local. Esta ley catalana, pese a estar recurrida, ya no está suspendida. Más aún, la misma sólo sustituye la legislación autonómica preexistente en la materia (artículos 159, 160 y 161 del Decreto Legislativo 2/2003 por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña, así como el Decreto 294/1996 por el que se aprobaba el Reglamento de consultas populares municipales). Tenemos por tanto que la LO 2/1980 no regula todas las modalidades de referéndum reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico, como reza su título, sino sólamente las que prevé la Constitución, como sí reza la reserva de ley orgánica del art. 92.3 de la Constitución.

3. Referéndum para la reforma del Estatuto de Autonomía Valenciano

El artículo 81.5 del Estatuto de Autonomía Valenciano, en su versión consolidada, establece lo siguiente: “La aprobación de la reforma [del Estatuto] por las Cortes Generales, mediante Ley Orgánica, incluirá la autorización del Estado para que la Generalitat convoque un referéndum de ratificación de los electores en un plazo de seis meses desde la votación final en las Cortes Generales. El referéndum podrá no convocarse en aquellos casos en que la reforma sólo implique ampliación de competencias.”

Este referéndum no viene exigido por el art. 152.2 de la Constitución porque el Estatuto de Autonomía Valenciano siguió la vía lenta del art. 146 y la Constitución sólo exige el referéndum para las reformas de los Estatutos que hubiesen seguido la vía del art. 151. Por esa misma razón el referéndum que prevé el mencionado art. 81.5 del Estatuto de Autonomía Valenciano escapa a la regulación del art. 10 de la LO 2/1980. Por más que el art. 1 de esta ley establezca que “[e]l referéndum en sus distintas modalidades, se celebrará de acuerdo con las condiciones y procedimientos regulados en la presente Ley Orgánica”, el precepto estatutario no está comprendido en ninguna de las modalidades de referéndum que regula esa ley orgánica.

4. Conclusiones

¿Qué obsta a que un estatuto de autonomía prevea referendos consultivos? Si los municipios pueden celebrar referendos consultivos regulados por legislación autonómica, ¿cómo no van las Comunidades Autónomas a poder regular y celebrar, siempre con la autorización del Estado, referendos consultivos en materias de competencia autonómica? Es así como yo entiendo la plena constitucionalidad del artículo 122 del Estatuto de Autonomía de Cataluña.

Pero voy más allá. ¿Qué obstaría a que un estatuto de autonomía previese referendos de ratificación o abrogación de leyes autonómicas? Nada. El fundamento jurídico nº 69 del Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 31/2010 me parece absurdo cuando afirma lo siguiente:

[L]a competencia para el establecimiento del régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria por la propia Generalitat o por los entes locales, en el ámbito de sus competencias, de encuestas, audiencias públicas, foros de participación y cualquier otro instrumento de consulta popular», atribuida a la Generalitat por el art. 122 EAC, es perfectamente conforme con la Constitución, en el bien entendido de que en la expresión «cualquier otro instrumento de consulta popular» no se comprende el referéndum. Tal entendimiento parece implícito en el propio art. 122 EAC, que hace excepción expresa «de lo previsto en el artículo 149.1.32 de la Constitución». Sin embargo, esa excepción no puede limitarse a la autorización estatal para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum, sino que ha de extenderse a la entera disciplina de esa institución, esto es, a su establecimiento y regulación. Ello es así por cuanto, según hemos dicho en la repetida STC 103/2008, «la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum, es la llamada por el art. 92.3 CE para regular las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en la Constitución, siendo además la única Ley constitucionalmente adecuada para el cumplimiento de otra reserva, añadida a la competencial del art. 149.1.32 CE: la genérica del art. 81 CE para el desarrollo de los derechos fundamentales, en este caso el derecho de participación política reconocido en el art. 23 CE.

Esto es como decir que no puede haber leyes electorales autonómicas porque sólo la Ley Orgánica 5/1985 del Régimen Electoral General está llamada por el art. 81 de la Constitución para el desarrollo del derecho fundamental de participación política reconocido en el art. 23 de la Constitución. Que todo lo relativo al ejercicio del derecho de participación política venga desarrollado por leyes orgánicas de régimen electoral general y referendos no significa que toda la regulación de la institución del referéndum deba quedar agotada en la LO 2/1980. Ya hemos visto que en la práctica no ocurre así. Pero parece que el Tribunal Constitucional ignora esa realidad del ordenamiento jurídico.

Por todo eso pienso que sí cabe la regulación y convocatoria de referendos autonómicos en nuestra Constitución, siempre que medie la autorización del Estado para su convocatoria conforme al art. 149.1.32ª de la Constitución.

Castellón de la Plana, 19 de septiembre de 2014.

DEBATE CON MARIO

Mario:

Muy buena reflexión. La verdad que no hay nada claro ni siquiera sobre a quién le corresponde la competencia para determinar el régimen jurídico de cualquier “consulta popular” (no sólo el de las referendatarias). Algunos entienden que cualquier consulta conlleva el ejercicio del derecho de participación (aunque sea la mera manifestación de una preferencia), por lo que determinar el régimen jurídico de toda consulta popular supone desarrollar el 23CE, lo que requeriría Ley Orgánica.

Pero esta idea no cuadra con la competencia autonómica para convocar consultas populares que contemplan varios Estatutos (catalán, andaluz, extremeño…). Sin embargo, los nuevos Estatutos sí que especifican que las consultas que las CCAA pueden regular y convocar son “no vinculantes, distintas del referéndum” (9.50 LO 1/11), mientras que en el caso del catalán el legislador juega, una vez más, con la ambigüedad jurídica (“…con excepción de lo previsto en el 149.1.32CE”, sin detallar si se refiere al referéndum o a la autorización estatal). Imagino que el TC, con su interpretación, habrá intentado armonizar el régimen jurídico estatutario de esta competencia autonómica, lo que viene a suplir la pésima calidad técnica del 122 EAC, por lo que el FJ69º de la STC31/10 me parece adecuado.

Por otro lado, apoyas que una Comunidad Autónoma pueda regular la institución del referéndum, siempre que no afecte a los específicamente previstos en la CE, y que el Estado se limite a autorizarlos siguiendo literalmente el 149.1.32.Si bien se puede poner en duda la idea que te he escrito al principio, lo que sí que está claro es que, en este caso, el referéndum sí es una institución de democracia directa, que supone el ejercicio del 23CE, y cuya regulación necesariamente tiene que venir por Ley Orgánica (53 y 81 CE), por lo que creo que eso invalida la interpretación según la cual el Estado se tiene que limitar a regular los referendos que específicamente prevé la Constitución. Tú no compartes esta opinión y pones ejemplos de cómo la LO2/80 no agota la regulación del referéndum en algunos casos, sin embargo, podemos ver que la regulación complementaria tiene su fundamento en la LO estatal, mientras que una hipotética regulación autonómica de referendos distintos de los constitucionales supone normar ex novo instituciones sin un régimen jurídico previo y sin una habilitación en la LO2/80.

A su vez, hay que recordar que la consulta (referendataria o no, autorizada por el Estado o no) debería necesariamente preguntar por materias objeto de competencia autonómica o municipal (122 EAC), lo que supone un límite añadido si tenemos en cuenta para qué quieren utilizar la ley de consultas.

Respecto a las consultas municipales, ya has señalado la previsión que hace la DA LO 2/80. Yo creo que este es un caso de habilitación en blanco y que el legislador estaba pensando en la ausencia de poder legislativo municipal. En cualquier caso, es la propia LO la que lo habilita, por lo que toda norma legal (ley 7/85, leyes autonómicas) o reglamentaria sobre la materia se entiende que desarrolla las previsiones la propia LO.

Respecto de lo que planteas de la regulación de las elecciones autonómicas por leyes de las Asambleas, tenemos que tener en cuenta que el legislador entendió que parte de la materia electoral suponía el desarrollo del derecho al sufragio y, por eso, según la DA 1ª LOREG, se establece un listado de artículos de aplicación directa en las elecciones autonómicas (buena parte del Título I LOREG, es decir, el régimen general propiamente dicho del derecho al sufragio). Por ello las propias leyes autonómicas electorales hacen mención a la LOREG. La Exposición de Motivos de la ley madrileña es ejemplificativa de lo que digo: “El derecho de sufragio activo y pasivo está regulado por los artículos 2.º al 7.º de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, que «se aplican también a las elecciones a Asambleas Legislativas de Comunidades Autónomas», según la ya citada Disposición Adicional primera, por lo que los artículos 2 al 4 de la presente Ley respetan absolutamente lo dispuesto por aquéllos”… “La Administración Electoral está regulada en el Capítulo III del Título I de la Ley Orgánica, todos cuyos artículos son también de directa aplicación a las elecciones autonómicas, si bien el artículo 8.2 deja como optativa la existencia de la Junta Electoral de la Comunidad Autónoma, por lo que ha de entenderse que son las normas de éstas las que han de determinar su existencia o no y, en su caso, la regulación correspondiente”, y así podría seguir.

En lo que respecta al Estatuto de la Comunidad Valenciana, el art 81 no reconoce un título competencial normativo a la Comunidad, se limita a prever un procedimiento de modificación, aprobado por el EA (que es ley orgánica estatal), y que incluirá autorización estatal. En el caso de que el uso de esta figura referendataria requiriese una regulación propia, imagino que se modificaría la LO2/80 (tengamos en cuenta que esta ley se aprobó 26 años antes que el nuevo EAV), pero en ningún caso este art habilita a la Generalitat valenciana a desarrollar el régimen de este referéndum.

Por último, centrándome en la consulta del 9-N, yo creo que queda clara su inconstitucionalidad material. Ya dijo el FJ 4º de la STC103/2008 al analizar la consulta de Ibarretxe que “el contenido de la consulta no es sino la apertura de un procedimiento de reconsideración del orden constituido que habría de concluir, eventualmente, e una nueva relación entre el Estado y la CCAA, es decir, entre quien de acuerdo con la CE es la expresión formalizada de un ordenamiento constituido por voluntad soberana de la Nación española, única e indivisible, y un sujeto creado, en el marco de la CE, por los poderes constituidos en virtud del ejercicio de un derecho a la autonomía reconocido en la norma fundamental. Este sujeto no es titular de un poder soberano, exclusivo de la Nación constituida en Estado”. Pero además el TC indica que el procedimiento a seguir para este tipo de asuntos es el de reforma constitucional del 168 CE, por lo que se entiende que excluye la vía de la Ley Orgánica de delegación del 150.1CE, como se intentó hace unos meses.

Concretamente dice “El procedimiento que se quiere abrir no puede dejar de afectar al conjunto de los ciudadanos españoles, pues en el mismo se abordaría la redefinición del orden constituido por la voluntad soberana de la Nación, cuyo cauce constitucionalmente NO ES OTRO que el de la revisión formal de la CE por la vía del 168 CE, es decir, con la doble participación de las Cortes Generales, en cuanto representan al pueblo español, y del propio titular de la soberanía, directamente, a través de referéndum preceptivo de ratificación”… “La cuestión que ha querido someterse a consulta de los ciudadanos de la Comunidad Autónoma afecta al fundamento del orden constitucional (supone la reconsideración de la identidad y unidad del sujeto soberano o, al menos, de la relación que únicamente éste puede establecer entre el Estado y las CCAA) y por ello sólo puede ser objeto de consulta popular por vía del referéndum de revisión del 168CE”… “No puede ser planteada como cuestión sobre la que simplemente se interesa el parecer no vinculante del cuerpo electoral de una Comunidad Autónoma”. El TC hace una interpretación restrictiva ya que incita a pensar que ningún tipo de consulta popular puede plantearse teniendo como objeto la redefinición de las relaciones territoriales.
En resumen, aunque me parece muy interesante la reflexión que haces, no creo que fuese constitucional que las Autonomías pudiesen regular ex novo mecanismos referendatarios.

Carolus:

Agradezco tu comentario, pues alumbra algunas indeterminaciones y ambigüedades en las que he caído, que voy a tratar de corregir. También me referiré a aquellas otras cosas con las que no concuerdo (no propiamente tuyas, sino el parecer del Tribunal Constitucional que reproduces). Allá voy:

1) Tienes razón en tu comparación con otros estatutos: veo que el Estatuto extremo se refiere a las “consultas populares no vinculantes diferentes del referéndum”, que el Estatuto andaluz excluye claramente el referéndum de las consultas populares sobre las que se atribuye competencias y que el Estatuto valenciano sólo habla de la facultad del President de la Generalitat para proponer, de acuerdo con lo que determine la legislación del Estado, la celebración de consultas populares de ámbito valenciano. 

2) Ahora bien, yo no defiendo que las CC.AA. puedan regular al 100% referendos que no afecten a los previstos en la Constitución. Lo que quise decir en mi penúltimo párrafo, y ahora amplío, es que el régimen jurídico de los referendos debería asimilarse a la distinción dada en materia electoral entre la legislación estatal que desarrolla el derecho fundamental del art. 23 CE (que confluye con la reserva de ley orgánica del art. 81 sobre el régimen electoral general) y la legislación electoral autonómica: el Capítulo II de la LO 2/1980, debidamente retocado, sería así aplicable tanto para los referendos del Estado como para los autonómicos; la Sección 2ª del Capítulo I, por el contrario, sólo se referiría a los referendos contemplados expresamente en la Constitución. Es decir, opino que la LO 2/1980 no debe agotar toda la legislación posible sobre referendos, pudiendo haber disposiciones estatutarias y leyes autonómicas sobre referendos de ámbito autonómico que respeten la(s) ley(es) orgánica(s) que desarrollan el art. 23 de la Constitución (el Capítulo II retocado de la LO 2/1980). Y es que yo entiendo que la reserva de ley orgánica del art. 92.3 CE no guarda relación con el art. 23 CE y sólo se refiere a los referendos mencionados por la Constitución (Sección 2ª del Capítulo I de la LO 2/1980).

3) Totalmente de acuerdo con la limitación del objeto del referéndum a materias de competencia autonómica o municipal, como reconocía el propio art. 122 del Estatuto catalán.

4) Esta mañana leí alguna publicación antigua sobre los referendos municipales donde se criticaba precisamente que el legislador excluyera éstos del ámbito de aplicación de la LO 2/1980 como contrario a la reserva de ley orgánica del art. 92.3 CE. Al margen de ello, no comparto o no entiendo lo que dices de que la LO 2/1980 permita que los referendos municipales sean regulados por leyes ordinarias a través de una habilitación en blanco que sea consecuencia de la ausencia de potestad legislativa de los municipios. Yo opino que el referéndum municipal es una modalidad no contemplada expresamente por el constituyente y que escapa por tanto a la reserva de ley orgánica del art. 92.3 CE. Que los municipios no tengan potestad legislativa y las CCAA sí no me parece razón de peso para que existan referendos consultivos municipales y no los autonómicos. La institución del referéndum consultivo ligada al derecho de participación política me parece ajena a la potestad legislativa del ámbito autonómico o la meramente reglamentaria del ámbito municipal.

5) De acuerdo con lo que dices de las leyes electorales autonómicas. Sólo opino que esa misma lógica debería aplicarse en la institución del referéndum, como expuse en el segundo punto de este comentario.

6) Reconozco que el art. 81 del Estatuto valenciano no atribuye ninguna competencia a mi Comunidad Autónoma para regular esa modalidad de referéndum.

7) No estoy nada de acuerdo con las opiniones que reproduces del Tribunal Constitucional. Un referéndum consultivo no tiene consecuencias jurídicas. Por tanto, su contenido nunca podrá atentar a la Constitución, sino que en todo caso podrá servir precisamente para que los actores políticos juzguen la conveniencia o no de iniciar una reforma constitucional en un determinado sentido. ¡Consultar nunca puede ser ilegal por razones de contenido! Lo que sí me resulta inadmisible son las disposiciones normativas y cualquier resolución de un órgano de las CCAA o del Estado que reconozca un “DERECHO a decidir” o un “DERECHO de autodeterminación” donde sólo cabe un “PERMISO para decidir” o un “PERMISO para opinar qué se quiere ser”. Se puede consultar sobre eso si se cuenta con la autorización del Estado (es así como la “nación española” acepta que una parte de sí misma se pregunte qué quiere ser). Lo que no se puede es aprovechar la formulación de una consulta para introducir en ella conceptos que reconocerían de antemano una condición de sujeto soberano sobre el cuerpo electoral consultado. Por supuesto, es una discrepancia con el Tribunal Constitucional y entenderé que no quieras ahondar en ella sino limitarte al resto de observaciones.

Mario:

Coincido con lo que opinas de la STC 103/2008, he tenido que releer el FJ4º varias veces porque me parecía una interpretación muy restrictiva, pero aunque no guste, ya sabemos el valor que tiene la jurisprudencia constitucional…

Respecto al régimen jurídico de las consultas populares locales, la cuestión es un poco liosa. Yo he analizado el caso andaluz: la ley autonómica 2/2001 regula las consultas populares locales en Andalucía. Si nos fijamos en su Exposición de Motivos, vemos que su fundamento competencial se remite a la CE y a la DA LO2/80 y, por remisión de esta DA, a la ley 7/85. Por así decirlo, yo interpreto que cuando la LO2/80 excluye expresamente de su ámbito de aplicación a las “consultas populares” municipales y remite a la legislación de Régimen Local, lo que hace es una habilitación en blanco en beneficio del legislador ordinario y del autonómico (según el reparto competencial sobre régimen local). Quizás por eso la Exposición de Motivos remita a la LO para, posteriormente, justificar que su régimen jurídico se asienta en la LRBRL. Concretamente dice así: “…siendo esta la Ley Orgánica 2/1980, cuya disposición adicional excluye de su ámbito de aplicación las consultas populares que se celebren por los Ayuntamientos, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de Régimen Local, correspondiendo al Estado su autorización”. Si el fundamento competencial emanase directamente de la Ley 7/85, digo yo que la Exposición de Motivos se referiría directamente a ésta, sin mencionar previamente a la LO.

Es decir, creo que las Comunidades Autónomas podrían regular referendos no contemplados en la LO, siempre que antes se modificase ésta y se regulase un régimen jurídico básico. Tenemos que tener en cuenta que el 1LO2/80 señala que “El referéndum, en sus distintas modalidades, se celebrará de acuerdo con las condiciones y procedimientos regulados en la presente LO”, es decir, no hay distinción entre referendos contemplados y no contemplados en la CE, por lo que cualquier figura referendataria se rige bajo ese régimen jurídico, con excepción de la DA que habilita a la ley ordinaria a desarrollar las consultas referendatarias locales. Con todo ello, no creo que haya un vacío legal respecto de otras posibles modalidades de referendos que pueda ser suplido con legislación ordinaria (estatal o autonómica).

En cualquier caso, yo creo que los legisladores no deben tener muy clara la constitucionalidad de todo esto. Si nos fijamos en el 71LRBRL o en la legislación autonómica, en ningún momento se atreven a hablar en el articulado de “referéndum local” sino de “consulta popular”. Sólo la Exposición de Motivos de la ley andaluza habla abiertamente de la figura del Referéndum.

Carolus:

He necesitado dormir para aclarar mis pensamientos, que expongo a continuación:

Tú opinas que la LO 2/1980 hace una habilitación en blanco a favor del legislador ordinario estatal y autonómico para los referendos municipales, y que podría haber referendos autonómicos si previamente se adapta la LO 2/1980. Yo veo lo siguiente:
1) que la reserva de ley orgánica del art. 92.3 CE sólo se refiere a los referendos previstos en la CE, sin perjuicio de que otros referendos deban respetar también las leyes orgánicas que desarrollen el art. 23.1 CE vía art. 81.1 CE, de modo que en la misma LO 2/1980 pueden confluir, pero no confundirse, tanto la reserva de ley orgánica del art. 92.3 CE como la del art. 23.1-81.1 CE; 
2) que la exclusión de la DA única de la LO 2/1980 no se adecúa al art. 23.1-81.1 CE y que todos los referendos posibles (estatales, autonómicos y municipales, previstos y no previstos en la CE) deberían adaptarse a las disposiciones retocadas del Capítulo II de la LO 2/1980 u otra ley orgánica ad hoc que desarrolle el art. 23.1-81.1 CE;
3) que las CCAA no tienen por qué esperar a que se se adecúe la LO 2/1980 para regular referendos autonómicos no contemplados en ella, puesto que el régimen general de referendos ex art. 23.1-81.1 CE puede ya “inferirse” de la legislación orgánica existente (LO 2/1980 y LOREG), sin necesidad de que en ella se contemple ninguna regulación ad hoc de antemano.

El art. 149.1.32ª habla de competencia exclusiva estatal para la autorización, ejercida en unos casos por el Congreso de los Diputados (art. 92.2 CE y 6 de la LO 2/1980) y en otros por el Gobierno (art. 2.2 de la LO 2/1980). Dejando de margen los referendos consultivos, en los demás casos contemplados en la CE el órgano que convoca es el mismo que autoriza. Eso me hace pensar que el art. 149.1.32ª abre la puerta a otros referendos no contemplados en la Constitución (municipales y autonómicos). ¿Éstos los debe autorizar el Congreso o el Gobierno? El art. 71 LBRL dice que los referendos (consultivos) municipales serán autorizados por el Gobierno. Tenemos por tanto que los referendos consultivos estatales son autorizados por el Congreso y los referendos consultivos municipales por el Gobierno.

Ahora retomaré el límite del art. 122 EAC que señalaste en tu primer comentario. Ignoro si la autorización del art. 149.1.32ª CE (la lleve a cabo el Gobierno o el Congreso) puede ejercerse discrecionalmente con criterios de oportunidad política, o si por el contrario se configura como un control de legalidad sobre el referéndum que se pretende convocar. Pero en cualquier caso, me pregunto: ¿versan las preguntas del dibujo de mi nota sobre asuntos de competencia autonómica? Es decir, ¿tiene la Generalitat competencia para modificar la Constitución española? El “Parlament de Catalunya” puede remitir a la Mesa del Congreso un proyecto de reforma constitucional de conformidad con los arts. 166 y 87.2 CE. ¿Basta eso? Entiendo que no, pues por esa vía de tres, y dado que las asambleas legislativas autonómicas pueden llevar propuestas de ley a la Mesa del Congreso, nada escaparía al ámbito de competencias autonómicas sobre el que podría versar el referéndum autonómico objeto de autorización estatal. Y eso es un absurdo.

En conclusión, entiendo que la consulta catalana es ilegal:
1) Porque es un fraude de ley, consistente en un referéndum encubierto que se sirve de la figura de la “consulta popular no referendaria por votación” para huir de la autorización estatal.
2) Porque lo que se pregunta no es un tema del ámbito competencial autonómico: aunque se usara la vía del referéndum de la Ley catalana 4/2010 y la autorización del Estado tuviese que ceñirse a un control de legalidad, la consulta no contaría si quiera con la cobertura del art. 122 del Estatuto de Autonomía de Cataluña.
3) Pero no porque no pueda haber referendos autonómicos, ni porque sea ilegal plantear un referéndum de secesión (por parte del Estado).

Sólo cabe que el Estado convoque un referéndum de secesión en Cataluña .

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