¿”Hackeando” el sistema de fuentes?

Los principios básicos de competencia y jerarquía normativa rigen la prelación u orden de aplicación de las normas jurídicas en un contexto complejo de fuerte distribución del poder político entre instituciones y órganos que, o bien pertenecen a planos territoriales distintos (subestatal, estatal y supraestatal), o bien tienen potestades diferenciadas atendiendo a sus funciones y legitimidades (parlamento, judicatura y ejecutivo; y, en especial dentro de este último, distintos órganos políticos o administrativos, colegiados o individuales, que aprueban disposiciones generales con efectos para terceros).

El principio de competencia dirime si una materia la regula un decreto autonómico o un real decreto legislativo, una ley ordinaria o una ley orgánica, un real decreto del Presidente del Gobierno o un real decreto acordado en Consejo de Ministros, un reglamento de la Unión Europea o una norma de derecho interno, etc. En definitiva, y sobre todo para órganos que no se relacionan entre sí estrictamente por un criterio de jerarquía, el principio de competencia aclara así cuándo la norma de quién prima sobre la de qué otro.

Por su parte, el principio de jerarquía normativa determina cuáles son las normas que, por ser de rango superior, pueden alterar otras de rango inferior. Así, un real decreto puede alterar una orden ministerial, una ley autonómica puede alterar un decreto autonómico y una reforma constitucional puede alterar una ley, pero nunca al revés. Y siempre dentro del mismo ámbito definido por el principio de competencia. Me explico: una ley autonómica está por encima de un decreto autonómico en virtud del principio de jerarquía normativa; pero una ley estatal no tiene por qué primar sobre un decreto autonómico, sino que ello dependerá del principio de competencia.

Dicho esto, a continuación expondré dos supuestos del derecho español en los que estos principios parecen dejarse de lado.

 

Primer supuesto: un real decreto legislativo modificado en apariencia por una orden ministerial

El primer supuesto atañe a la Ley de Contratos del Sector Público, que en el momento de escribir estas líneas se halla contenida en el Real Decreto Legislativo 3/2011. Copio algunas disposiciones de la versión consolidada, incluyendo los comentarios que introduce el Boletín Oficial del Estado sobre las últimas normas que las han modificado.

Artículo 14. Contratos de obras y de concesión de obras públicas sujetos a una regulación armonizada: umbral.

1. Están sujetos a regulación armonizada los contratos de obras y los contratos de concesión de obras públicas cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.225.000 euros. […]

Se modifica el apartado 1 por el art. único.1.a) de la Orden HAP/2846/2015, de 29 de diciembre. Ref. BOE-A-2015-14343.
Se modifica el apartado 1 por el art. único.1.a) de la Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre. Ref. BOE-A-2013-13650.
Se modifica el apartado 1 por el art. único.1.a) de la Orden EHA/3479/2011, de 19 de diciembre. Ref. BOE-A-2011-20024.

Artículo 16. Contratos de servicios sujetos a una regulación armonizada: umbral.

1. Están sujetos a regulación armonizada los contratos de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades:

a) 135.000 euros, cuando los contratos hayan de ser adjudicados por la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto para ciertos contratos de la categoría 5 y para los contratos de la categoría 8 del Anexo II en la letra b) de este artículo.

b) 209.000 euros, cuando los contratos hayan de adjudicarse por entes, organismos o entidades del sector público distintos a la Administración General del Estado, sus organismos autónomos o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, o cuando, aún siendo adjudicados por estos sujetos, se trate de contratos de la categoría 5 consistentes en servicios de difusión de emisiones de televisión y de radio, servicios de conexión o servicios integrados de telecomunicaciones, o contratos de la categoría 8, según se definen estas categorías en el Anexo II. […]

Se modifica el apartado 1 por el art. único.1.b) y c) de la Orden HAP/2846/2015, de 29 de diciembre. Ref. BOE-A-2015-14343.
Se modifica el apartado 1 por el art. único.1.b) y c) de la Orden HAP/2425/2013, de 23 de diciembre. Ref. BOE-A-2013-13650.
Se modifica el apartado 1 por el art. único.1.b) y c) de la Orden EHA/3479/2011, de 19 de diciembre. Ref. BOE-A-2011-20024.

Disposición adicional undécima. Actualización de cifras fijadas por la Unión Europea.

Las cifras que, en lo sucesivo, se fijen por la Comisión Europea sustituirán a las que figuran en el texto de esta Ley. El Ministerio de Economía y Hacienda adoptará las medidas pertinentes para asegurar su publicidad.

Se trata de un real decreto legislativo, esto es, una norma con rango de ley, del que he extraído parte de dos artículos y una de sus disposiciones adicionales. Como se puede apreciar, esos artículos han sido modificados sucesivas veces por una orden ministerial, esto es, por una norma infralegal. Y ello porque se refieren a unas cantidades (los umbrales económicos a partir de los cuales un contrato público se sujeta a unas normas europeas mucho más estrictas, la llamada “regulación armonizada” a la que alude el texto) que se revisan cada x tiempo para tener en cuenta la inflación.

En realidad, estas cantidades vienen determinadas de antemano por una directiva europea y se han traspuesto a nuestro derecho interno, como se dice empleando jerga jurídica, a través de este Real Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Lo llamativo es que, para actualizar tales cantidades, la directiva que las contiene ha sido modificada por sucesivos reglamentos de la Unión Europea que, a diferencia de las directivas, sí son de aplicación directa en nuestro ordenamiento. Por ello, no habría necesidad de modificar siquiera la Ley de Contratos del Sector Público: su contenido discordante quedaría desplazado por las cantidades establecidas en el último reglamento de la Unión Europea, quedando la ley española de algún modo agujereada. Y ello en virtud del principio de competencia señalado al comienzo.

Sin embargo, el gobierno y la administración entienden que las normas deben ser claras en la medida de lo posible, y por ello prefieren “actualizar” el texto legal para hacerlo coincidir con las directivas y reglamentos europeos. Pero lo hace mediante una orden ministerial y eso causa extrañeza, pues en apariencia contradice el principio de jerarquía normativa ya expuesto. A mi modo de ver, la Disposición Adicional Undécima que copié y que se vincula con los artículos anteriores no parece recoger en puridad un supuesto de deslegalización, técnica por la cual la propia ley habilita para que parte de su contenido pueda ser alterado por una norma reglamentaria (la orden ministerial, en este supuesto).

Un ejemplo de deslegalización lo contendría el apartado 3 del artículo 87 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, que determina el tipo de norma necesario para que un organismo autónomo estatal, una entidad pública empresarial estatal, una sociedad mercantil estatal o una fundación del sector público institucional estatal se transforme y adopte la naturaleza jurídica de cualquiera de las entidades citadas. Dice así: “La transformación se llevará a cabo mediante Real Decreto, aunque suponga modificación de la Ley de creación.”

 

Segundo supuesto: un estatuto de autonomía modificado por una ley ordinaria

El segundo supuesto que quería tratar ya lo abordé en una nota anterior. Lo reproduzco:

[R]esulta que un estatuto de autonomía puede modificarse mediante ley ordinaria sin que eso se considere “reforma del estatuto”. Esa es la previsión del artículo 73.2 del Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana. Dicho artículo posibilita que, mediante acuerdo del Gobierno de España con el Gobierno valenciano, tramitado como proyecto de ley, y en aras al artículo 10.2 de la Ley Orgánica 8/1980 de Financiación de las Comunidades Autónomas, se pueda modificar el artículo 73.1 del Estatuto de Autonomía sin necesidad de aprobar una ley orgánica de reforma estatutaria. Esa previsión se ha materializado con la Ley 23/2010 del régimen de cesión de tributos del Estado a la Comunitat Valenciana y de fijación del alcance y condiciones de dicha cesión, que modifica (pero no reforma) el Estatuto de Autonomía valenciano.

El artículo 147.3 de la Constitución dice: “La reforma de los Estatutos se ajustará al procedimiento establecido en los mismos y requerirá, en todo caso, la aprobación por las Cortes Generales, mediante ley orgánica”. […]

Del mismo modo, el artículo 81 de la Constitución establece que “son leyes orgánicas […] las que aprueben los Estatutos de Autonomía” y que “la aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto”, mientras que una ley ordinaria sólo requiere la mayoría simple (más síes que noes, con independencia de las abstenciones) de esta Cámara.

¿Por qué puede alterarse el contenido de un Estatuto de Autonomía mediante ley ordinaria, y no orgánica, como ha sido el caso del artículo 73 del Estatuto de la Comunidad Autónoma Valenciana? Extraigo el siguiente párrafo de un manual de derecho administrativo que quizá ayude a responder a la pregunta:

El Tribunal Constitucional ha declarado que el texto de una ley orgánica puede contener también la regulación de materias conexas a las propias de este tipo de ley cuando convenga regular unas y otras en el mismo texto por razones de buena política (o técnica, mejor dicho) legislativa, si bien la propia ley y, en su defecto, el Tribunal Constitucional, ha de aclarar qué preceptos son propios de ley orgánica y cuáles no, a efectos de que éstos últimos puedan ser modificados por ley ordinaria. En todo caso no basta para ello una conexión remota, sino que es necesario que los preceptos no orgánicos incluidos en este tipo de leyes constituyan el “complemento necesario para su mayor inteligencia”.

Miguel Sánchez Morón, Derecho administrativo. Parte general, Tecnos, 2016 (pág. 168)

 

Conclusión

El sistema de fuentes suele constituir uno de los primeros temas que tratar cuando te adentras en el estudio de una rama del Derecho. Parece cosa sencilla, pero cuando te topas con ejemplos como los que he incluido en esta nota, constatas que todo es enrevesable: estos ejemplos recogen técnicas normativas que se asemejan a agujeros de gusano con los que se ahorran meses, si no años, de travesía por engorrosa elaboración y tramitación parlamentaria de una modificación legislativa recurrente. Ello pone en evidencia, una vez más, que los cambios políticos, sociales y sobre todo económicos que hoy afrontamos se dan a una velocidad tal que pueden poner en entredicho la eficacia de un sistema de producción normativa que, en muchos aspectos, sigue obedeciendo a la lógica de décadas atrás, si no siglos.

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