El velo islámico en el puesto de trabajo

Ayer, 14 de marzo de 2017, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) dictó sendas sentencias sobre dos casos muy parecidos en torno a la siguiente cuestión: ¿puede un empresario, de conformidad con el Derecho de la Unión, prohibir que sus empleadas porten velo? Estos son los enlaces:

  • Asunto C-188/15Asma Bougnaoui y Association de défense des droits de l’homme (ADDH) contra Micropole SA.
  • Asuntos C-157/15Samira Achbita y Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding contra G4S Secure Solutions NV.

Bougnaoui era ingeniera de proyectos y a veces debía prestar los servicios de su empresa, Micropole, en los locales de los clientes; la empresa en la que trabajaba Achbita, G4S Secure Solutions, se dedicaba a servicios de recepción y acogida a clientes. Ambas mujeres trabajaban por tanto de cara a los clientes, y las dos fueron despedidas por querer llevar el velo en el puesto de trabajo (Bougnaoui lo llevó desde el principio y no fue despedida hasta que un cliente de la empresa se quejó de que llevara velo, mientras que a Achbita la echaron cuando quiso ponérselo tras llevar tres años en la empresa).

La norma clave aquí es la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Más en concreto las siguientes disposiciones:

Artículo 1

La presente Directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato.

 

Artículo 2

1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1:

a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1;

b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que:

i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; […]

Es decir, y para el caso que nos ocupa, cabe una diferencia de trato que produzca una desventaja a empleados con una religión cuando la norma, criterio o práctica interna de la empresa cumpla estos dos requisitos: 1) que atienda a una finalidad legítima; y 2) que los medios empleados sean adecuados y necesarios, o lo que es lo mismo, proporcionales.

La sentencia en el Caso Bougnaoui contra Micropole da un ejemplo de finalidad legítima: instaurar una política de neutralidad por parte de la empresa para con sus clientes:

33) No obstante, con arreglo al artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de esta Directiva, tal diferencia de trato no constituirá una discriminación indirecta si puede justificarse objetivamente con una finalidad legítima, como la instauración por parte de Micropole de una política de neutralidad para con sus clientes, y si los medios para la consecución de esta finalidad son adecuados y necesarios (véase, en este sentido, la sentencia del día de hoy, G4S Secure Solutions, C‑157/15, apartados 35 a 43).

Los apartados de la otra sentencia a los que remite el texto anterior son estos:

35) No obstante, con arreglo al artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78, tal diferencia de trato no constituirá una discriminación indirecta, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de dicha Directiva, si puede justificarse objetivamente con una finalidad legítima y si los medios para la consecución de esta finalidad son adecuados y necesarios.

36) A este respecto, procede señalar que, aunque corresponde, en definitiva, al juez nacional, que es el único competente para apreciar los hechos, determinar si, y en qué medida, la norma interna controvertida en el litigio principal es conforme con las exigencias mencionadas, el Tribunal de Justicia, que debe proporcionar al juez nacional respuestas útiles, es competente para dar indicaciones, basadas en los autos del asunto principal y en las observaciones escritas y orales que se le han presentado, que permitan a ese juez resolver el litigio concreto del que conoce.

37) En primer lugar, en cuanto al requisito de la existencia de una finalidad legítima, procede señalar que ha de considerarse legítima la voluntad de seguir un régimen de neutralidad política, filosófica o religiosa en las relaciones con los clientes tanto del sector público como del sector privado.

38) En efecto, el deseo de un empresario de ofrecer una imagen neutra ante sus clientes está vinculado a la libertad de empresa, reconocida en el artículo 16 de la Carta, y tiene, en principio, un carácter legítimo, en particular cuando el empresario sólo incluye en la persecución de esa finalidad a los trabajadores que, en principio, van a estar en contacto con sus clientes.

39) La interpretación de que la persecución de tal finalidad permite restringir, con ciertos límites, la libertad de religión viene corroborada además por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa al artículo 9 del CEDH (TEDH, sentencia de 15 de enero de 2013, Eweida y otros c. Reino Unido, CE:ECHR:2013:0115JUD004842010, § 94).

40) En segundo lugar, en cuanto al carácter adecuado de una norma interna como la controvertida en el litigio principal, cabe apuntar que el hecho de prohibir a los trabajadores el uso visible de signos de convicciones políticas, filosóficas o religiosas es apto para garantizar la correcta aplicación de un régimen de neutralidad, siempre que dicho régimen se persiga realmente de forma congruente y sistemática (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de marzo de 2009, Hartlauer, C‑169/07, EU:C:2009:141, apartado 55, y de 12 de enero de 2010, Petersen, C‑341/08, EU:C:2010:4, apartado 53).

41) A este respecto, corresponderá al tribunal remitente comprobar si G4S había establecido, con anterioridad al despido de la Sra. Achbita, un régimen general e indiferenciado de prohibición del uso visible de signos de convicciones políticas, filosóficas o religiosas para los miembros de su personal que estaban en contacto con sus clientes.

42) En tercer lugar, en cuanto al carácter necesario de la prohibición controvertida en el litigio principal, procede comprobar si ésta se limita a lo estrictamente necesario. En concreto, ha de comprobarse si la prohibición del uso visible de cualquier signo o prenda de vestir que pueda asociarse a una creencia religiosa o a una convicción política o filosófica atañe únicamente a los trabajadores de G4S que están en contacto con los clientes. En tal caso, dicha prohibición deberá considerarse estrictamente necesaria para alcanzar la meta perseguida.

43) En el caso de autos, en lo que respecta a la negativa de una trabajadora como la Sra. Achbita a renunciar a llevar un pañuelo islámico durante el desempeño de sus actividades profesionales en contacto con los clientes de G4S, corresponderá al tribunal remitente comprobar si, tomando en consideración las limitaciones propias de la empresa y sin que ello representara una carga adicional para ésta, G4S tenía la posibilidad, ante tal negativa, de ofrecer a la Sra. Achbita un puesto de trabajo que no conllevara un contacto visual con los clientes en lugar de proceder a su despido. Incumbirá al tribunal remitente, a la luz de todos los elementos de los autos, sopesar los intereses presentes y limitar las restricciones de las libertades de que se trata a lo estrictamente necesario.

En resumidas cuentas, la jurisprudencia del TJUE atiende a estos criterios:

  1. En principio, despedir a una empleada porque quiera llevar el velo es discriminatorio.
  2. Ahora bien, la voluntad de un empresario de seguir un régimen de neutralidad religiosa en las relaciones con sus clientes es una finalidad legítima en el marco de la libertad de empresa.
  3. Dicho régimen de neutralidad religiosa permite restringir la libertad religiosa de los empleados que deban relacionarse con tales clientes, esto es, prohibirles llevar signos o prendas que puedan asociarse a una confesión religiosa, siempre que se haga de manera congruente y sistemática y no puntualmente contra una única persona o creencia religiosa.
  4. La norma interna de la empresa que, en atención de la finalidad legítima antedicha, prohíba a los empleados llevar signos visibles de sus creencias religiosas, debe limitarse, insisto, a los trabajadores que se relacionan visualmente con los clientes.
  5. Si la empleada se empeña en llevar el velo, y siempre que las dimensiones de la empresa lo permita, es aconsejable que el empresario, en vez de despedir a la trabajadora, trate de ubicarla en un puesto de trabajo que no conlleve contacto visual con los clientes.

El ordenamiento es poliédrico y un mismo asunto puede ser tratado de manera dispar por quienes aplican las normas en función de cada contexto: no son iguales las sentencias del Tribunal Constitucional en materia de distribución de competencias antes y después de la reforma del artículo 135 de la Constitución española (sí, los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera han trastocado por completo el bloque de la constitucionalidad y el Estado central puede incidir en los regímenes autonómicos como nunca antes lo había hecho); los jueces y magistrados no son inmunes a los valores y preocupaciones cambiantes de la sociedad en la que viven (la libertad de expresión se defendía con más ahínco cuando estudiaba la carrera que no ahora tras la difusión de las redes sociales); en cualquier litigio se dan cita una variedad de derechos e intereses de las partes que deben sopesarse debidamente para aspirar a un cierto equilibrio; no es lo mismo el enjuiciamiento de un delito de cuello blanco que el de un crimen más común (como dijera el presidente del Tribunal Supremo, la ley de enjuiciamiento criminal está pensada para el robagallinas y no para el gran defraudador); las estrategias procesales y los servicios jurídicos que puede costearse el litigante inciden en el veredicto final; etc.

Estas sentencias se han dictado siguiendo los vientos políticos que recorren Europa. Sin más. Y digo esto porque la directiva citada al comienzo es muy imprecisa cuando habla de «finalidad legítima», vaguedad en la que el TJUE ha colado burdamente la mencionada política de neutralidad religiosa como posibilidad amparada por la libertad de empresa para limitar un derecho fundamental. Con esta nota no pretendo centrarme en ningún debate político sino basar mi crítica en fundamentos estrictamente jurídicos.

Como expliqué en una nota anterior, el Tribunal Constitucional Federal alemán nunca vio con buenos ojos que el TJUE juzgara sobre materias que inciden en los derechos fundamentales de los ciudadanos (recordaré que la libertad de empresa, a diferencia de la libertad religiosa, no viene reconocida como derecho fundamental en el texto constitucional español). Hasta tal punto llegan los recelos del Alto Tribunal alemán, que nunca sometió ninguna cuestión prejudicial al TJUE sino hasta fechas muy recientes (!).

De ahí que el Tratado de la Unión Europea, desde la modificación del Tratado de Lisboa, prevea en su artículo 6.2 la adhesión futura de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos como garantía de que los derechos fundamentales tienen la entidad y peso debidos a la hora de interpretar y aplicar el derecho de la Unión. El problema es que el TJUE siempre se ha negado a que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos pudiera tener la última palabra en la interpretación del derecho de la Unión (véase su Dictamen de 18/12/2014), por lo que tal adhesión resulta imposible.

A mí no me gusta que muchos ayuntamientos europeos hayan atendido ciertas demandas de la población mahometana, consintiendo por ejemplo el establecimiento de horarios exclusivos para mujeres en las piscinas municipales. Sin embargo, que una persona no pueda llevar un pañuelo o una cruz en su puesto de trabajo por política de empresa, es un exceso. Al salir de Egipto, en el control de pasaportes del aeropuerto observé que un funcionario musulmán y una empleada copta compartían la misma mesa. Que fuera visible su diferencia religiosa me pareció hermoso en ese momento.

En definitiva, para mí estas sentencias constatan la crítica de la alta magistratura alemana, esto es, que para la interpretación del derecho de la Unión a menudo el enfoque económico de la integración europea prima sobre la correcta salvaguarda de los derechos fundamentales, resultando de ello una ponderación poco acertada.

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